Da diversi anni, precisamente dalla adozione della sentenza 3947 (Cass. S.U.) del 2010, i cauzionisti si appassionano a discutere circa la qualificazione di “garanzia autonoma” che le fideiussioni, anche assicurative, acquisirebbero in funzione della citata sentenza.
Molteplici sono le interpretazioni e soprattutto le “correnti di pensiero” in cui si suddividono i vari esperti che non possono comunque negare il chiaro e netto orientamento giurisprudenziale che riguarda l’argomento nella sua interezza.
In effetti dalla citata sentenza del 2010, il numero delle occasioni in cui le varie corti adite dalle Compagnie, che hanno provato a opporre resistenza a questo sistema di interpretazione, sono state molteplici.
In effetti dalla citata sentenza del 2010, il numero delle occasioni in cui le varie corti adite dalle Compagnie, che hanno provato a opporre resistenza a questo sistema di interpretazione, sono state molteplici.
Finanche lo scorso mese di giugno 2023, il Consiglio di Stato di Stato (sez. V, 16/06/2023, n. 5968 in riferimento al codice del 2016) si è pronunciato confermando che “le previsioni dello stesso art. 103, comma 1 e 4, per l’eventualità che la garanzia definitiva sia prestata sotto forma di “fideiussione”, comportano che sia consentito alla stazione appaltante di attivare, unilateralmente ed a prescindere dalla prova del pregiudizio sofferto, il meccanismo del contratto autonomo di garanzia, di modo che il garante è obbligato ad adempiere a semplice richiesta della stazione appaltante (senza poter sindacare le conseguenze dell’inadempimento dell’appaltatore: cfr. già Cass. S.U. 18 febbraio 2010, n. 3947, nonché tutta la giurisprudenza successiva, fino alla recente Cass. 23 dicembre 2022, n. 37721)“.
Orbene, la vicenda dovrebbe essere chiara e conclamata, per cui non sussisterebbe alcun motivo di ulteriore discussione. Tutta la Giurisprudenza passata e l’attuale orientamento confermano un indirizzo indiscutibile, quindi, sarebbe dovuto venire meno ogni argomento a coloro i quali ritengono forzata questa interpretazione.
A riaccendere la polemica, invece, ha contribuito il bando di una stazione appaltante molto importante (e molto qualificata) che, pur non rientrando nei settori speciali, nel testo di una procedura proprio nel punto inerente le garanzie a corredo dell’offerta, ha inserito il seguente passaggio “la fideiussione, che assume la portata di un contratto autonomo di garanzia…”. Il tutto, si badi bene, in un bando regolato dal D. Lgs n. 36/2023 (vale a dire il nuovo codice dei contratti).
Anche in questa occasione, l’argomento ha ripreso vigore con osservazioni che potrebbero essere in parte condivise, anche se non sufficienti a confutare i fatti ovvero le sentenze menzionate. La domanda ricorrente, tra addetti e appassionati, è la solita “se così fosse perché il legislatore non si è mai pronunciato apertamente”?
In effetti, posta in questi termini, anche il dubbio che viene posto dai cosiddetti “puristi” non può essere accantonato con una semplice alzata di spalle. Va riconosciuto che la giurisprudenza passata, pur essendo una fonte cui attingere, rimante una fonte atipica e di per sé non vincolante.
Probabilmente il punto di partenza dal quale muovere il ragionamento per trovare un punto di equilibrio – e forse una soluzione – tra le intenzioni del legislatore e la giurisprudenza, a parere di chi scrive, è la sentenza a Cassazione Civile, Sez. II, 9 marzo 2021, n. 6467, che forse rappresenta l’unico momento in cui il tribunale adito si cura di rispettare gli indirizzi del legislatore. Anzi, in questo caso dell’autorità di vigilanza che, per delega di funzioni, opera come organo regolatore e di controllo del settore.
L’IVASS, giova ricordarlo, è stato istituito con una legge dello stato (legge di conversione n. 135 del 2012) ha personalità giuridica di diritto pubblico e svolge attività di vigilanza nel settore assicurativo. All’IVASS, subentrato nelle funzioni all’ISVAP, sono riconosciute una serie di funzioni indicate nel Codice Delle Assicurazioni Private (adottato con D. Lgs. N. 209 del 7 settembre 2005). Tra queste funzioni la gestione tecnica, finanziaria, patrimoniale, contabile delle imprese di assicurazioni.
Queste informazioni, a tutti note, vogliono rappresentare un utile promemoria in sede di conclusioni.
Tornando alla sentenza 6467/2021, la Corte era stata interpellata sulla natura – autonoma o accessoria – di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia del puntuale adempimento delle obbligazioni assunte dal contraente, in ordine alla quale il giudice di merito aveva già riconosciuto come corretta la qualificazione di contratto autonomo di garanzia.
Di per sé la vicenda nulla aggiungerebbe ai fiumi di inchiostro utilizzati in questi ultimi 13 anni per confermare tale tesi. La questione, invece, interessante trova luogo nella difesa posta in essere dal difensore della Compagnia ricorrente che, tra le eccezioni sollevate, metteva in particolare rilievo il richiamo ai limiti imposti dalla circolare Isvap del 1991 – vero e proprio caposaldo del ramo cauzioni e del ramo credito – alle Imprese di assicurazioni. Il legale, nelle difese, riportava testualmente “la Corte di merito avrebbe disatteso anche i criteri di interpretazione oggettiva e conservativa del contratto, poiché, alla luce disposizioni regolamentari adottate dall’Isvap sin dal 1991, le imprese di assicurazioni non possono assumere garanzie autonome, non essendo, altrimenti, in condizione di ponderare il rischio assicurativo e di neutralizzarlo mediante il procedimento tecnico assicurativo…”.
Un’osservazione valida e pregnante, considerata la portata vincolante delle circolari dell’Organismo di vigilanza per le Impese di Assicurazioni.
Alla contestazione mossa dai legali del ricorrente la S.C. replica “… è escluso che il divieto per le imprese assicurative di compiere attività estranee al ramo assicurativo in senso proprio determini automaticamente la nullità dei contratti di garanzia autonoma eventualmente stipulati. Le restrizioni all’autonomia negoziale delle imprese assicurative sono volte a “non dilatare eccessivamente l’area del rischio imprenditoriale cui tali imprese sono esposte”, non agendo come limiti alla stessa capacità di agire della impresa, volendosi impedire lo stravolgimento dell’esercizio della impresa assicurativa, tale che l’attività extrassicurativa, per dimensioni, obiettivi e carattere di “sistematicità” delle operazioni offerte sul mercato ad una clientela indifferenziata, venga a “rivestire le sembianze di un’attività di tipo finanziario, che comporterebbe l’assunzione di un rischio d’impresa ulteriore e diverso da quello assicurativo”.
Quindi, secondo la S.C. non sarebbe precluso il compimento di singoli atti negoziali non riconducibili all’esercizio del ramo assicurativo, purché ciò non si traduca in una sistematica attività implicante l’assunzione di un rischio imprenditoriale indipendente ed estremo rispetto a quello tipico dell’assicuratore.
Orbene, appare evidente che la Corte identifichi di fatto la portata vincolante delle ordinanze dell’Istituto di Vigilanza, riconoscendo – implicitamente – la preminenza delle Circolari adottate per la regolazione del ramo. Purtuttavia ci si rifà ad una fonte di rango primario, con un chiaro richiamo al diritto di impresa, affermando l’assunto “purché non si traduca in sistematica attività” che consentirebbe alle Compagnie di eludere i limiti imposti dalla Circolare 162/91.
La questione appare chiara: gli organi della funzione giurisdizionale, pur riconoscendo il vincolo (preminente) che la Circolare costituisce per gli operatori, si rifà ai diritti costituzionali per trovare appoggio alla tesi affermata nell’orientamento giurisprudenziale avviato nel 2010 con la sentenza 3947, trovando un punto di equilibrio che rispetta tutte le prerogative dei soggetti interessati.
L’unica cosa che resta da chiarire è la curiosa coincidenza tra il dato della “saltuarietà” e i pronunciamenti dei vari tribunali aditi. Se è vero che le Imprese possono rilasciare fideiussioni caratterizzate dalla clausola della garanzia autonoma solo in via non sistematica, bisognerà riflettere molto sul fatto che questa saltuarietà coincida sempre con i pronunciamenti dei vari organi giudiziari aditi.